Conforme já explanamos em nossos textos anteriores,
a CF/88 reconheceu o Direito do Consumidor como garantia fundamental, conforme preconiza o art. 5º, XXXII, guindando, portanto, a defesa e a proteção dos interesses dos consumidores a um dos pilares
de sustentação de nosso ordenamento jurídico.
Nossa Carta Magna, resultante da Assembleia Nacional Constituinte, responsável por recolocar o país nos rumos democráticos, é reconhecidamente de caráter humanista, razão pela qual em sua interpretação teleológica devemos transcender os conceitos jurídicos, muitas vezes frios, por ela trazidos. Nesse sentido, quando olhamos para o âmbito consumerista e para a defesa dos interesses dos consumidores, não podemos ficar adstritos ao conceito jurídico clássico de consumidor, mas sim, voltar nossos olhares para o cidadão que está por detrás do conceito.
O Direito estabelece normas gerais de conduta, expressando o pacto que a sociedade faz em torno de valores (dimensão axiológica), refletindo o anseio de uma sociedade em seu Texto Fundamental. Levando em conta o pacto social que resultou na CF/88, podemos afirmar que o caráter humanista trazido pela norma buscou contemplar o indivíduo em todas as suas potencialidades, garantido ao cidadão o mínimo existencial para a vida com dignidade.
Além de seu art. 5º, XXXII, a CF/88 trouxe outra dimensão importante na defesa do consumidor. O Art. 170, V, declarou a Defesa do Consumidor como sendo um dos princípios da ordem econômica. A despeito de nos dias atuais vivermos em uma sociedade de livre mercado, devemos levar em consideração alguns princípios norteadores da vida em comunidade, sendo que um deles é a prevalência da Defesa do Consumidor.
Dentro de uma visão pós-positivista do Direito, verificamos o emaranhamento de interesses dos indivíduos que, em muitas das vezes, se interconectam, razão pela qual não podemos mais enxergar a Ciência Jurídica compartimentada em setores estanques. Quando abordamos o tema saúde e segurança do consumidor, por exemplo, não ficamos restritos apenas ao Capítulo IV do CDC, em seus arts. 8º, 9 º, 10, mas sim, já buscamos seus fundamentos em outros dispositivos legais.
O art. 4º do CDC estabeleceu os princípios que vão orientadores de aplicação do Código. O ex-ministro do Supremo Tribunal Federal, Eros Roberto Grau, costumava chamar o art. 4º de norma objetiva, ou seja, artigo que ajuda a verificar se a interpretação e a aplicação do Código estão ou não corretas. Nesse contexto, o art. 4º diz que um dos princípios da Política Nacional das Relações de Consumo é a proteção do interesse e das necessidades do consumidor, de sua dignidade, saúde e segurança.
Não é possível, por consequência, imaginar a aplicação de nenhuma disposição do CDC, do Art. 8º ao 119, que viole o princípio da saúde e segurança. A interpretação e aplicação de qualquer disposição precisa resultar sempre na proteção da saúde e da segurança do consumidor.
Ainda no que concerne à saúde e segurança dos consumidores, o art. 6º, I do CDC, declarou como direito básico, ou seja, um patamar mínimo para todos os consumidores, a proteção da sua saúde e da sua segurança.
O CDC tratou com salutar tecnicidade a proteção da saúde e segurança. Trabalhou de forma inteligente dois elementos intrínsecos à tutela da saúde e da segurança do consumidor que em muitas vezes, no dia a dia, são tratados de forma separada:
1. Os mecanismos de prevenção;
2. Os mecanismos de reparação de danos.
Ao falarmos em responsabilidade civil, não estamos nos referindo apenas ao ato de procurar os culpados e em reparação de danos. Responsabilidade do fato do produto ou do serviço, ou do vício do produto e do serviço funcionam, em verdade, como mecanismos de regulação do risco na sociedade de consumo.
Quando falamos de da saúde e segurança dos consumidores, precisamos ter em mente, de forma muito clara, essas duas ferramentas: prevenção e reparação, intrinsecamente ligadas. A reparação, além de tentar restabelecer o status quo ante do consumidor lesado, impõe ao causador do dano uma sanção pela quebra do dever geral de cuidado.
Tal sanção, assim como em outros ramos do Direito, têm, além do caráter repressivo, o conteúdo inibitório, objetivando que os demais não incorram na mesma irregularidade. Exemplificando, ao se indenizar indevidamente um cidadão, a mensagem indireta que se passa é que as infrações podem continuar, uma vez que os causadores não sofreram a proporcional reprimenda por parte do Estado.
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A primeira disposição legal, responsável pela abertura do Capítulo que trata da saúde e segurança é o art. 8º do CDC. O artigo está dividido em duas partes: a primeira, estabelece um dever geral de segurança: nenhum produto ou serviço pode acarretar riscos à saúde e a segurança do consumidor. Em caso efetiva lesão, tratar-se-á de exaurimento da conduta, posto que a regra geral é absolutamente clara no sentido que os produtos ou serviços não podem acarretar riscos à saúde e segurança do consumidor.
Obviamente que numa sociedade de riscos, o risco é natural, sendo necessário lidar com o risco de uma maneira direta ou indireta. Por esse motivo, a regra geral traz uma exceção, admitindo-o, mas mediante duas características: normalidade e previsibilidade.
Quando se lida com produtos perigosos (álcool, medicamentos), por exemplo, o risco é natural. Por tratar-se de um risco aceito, é uma exceção, jamais podendo ser levado como regra. É da característica do produto, por exemplo: álcool pegar fogo, medicamento trazer um elemento que pode ser nocivo e uma faca cortar.
A segunda regra do dever trazido pelo art. 8º do CDC é a informação. A informação confere autotutela. Se o consumidor tem informação, ele não precisa de outro para protegê-lo. O consumidor faz a sua própria proteção.
O art. 8º diz que a informação ao consumidor precisa ser suficiente. Sem informação suficiente, o consumidor não pode escolher, decidir e muito menos se proteger.
No que tange à informação como mecanismo de proteção da saúde e segurança, Ricardo Morishita recorrentemente cita em suas palestras um caso ocorrido no período em que o PROCON-SP e o Hospital das Clínicas desenvolveram um trabalho conjunto na orientação e atendimento ao paciente no complexo hospitalar.
No Instituto de Radiologia era realizado um exame mediante contraste e sedação, o que exigia jejum total do paciente. Se este se alimentasse poderia passar mal e vomitar durante o exame. A informação ao paciente constava de um folheto que dizia “não se alimentar 12 horas antes”.
Em que pese a presença da informação, um paciente, ao ler folheto, entendeu “não se alimentar” como uma refeição normal. Ao tomar apenas um copo leite, inclusive no dia do exame, o paciente, sedado, passou mal, vomitou, aspirou o vômito, teve uma parada cardiorrespiratória e ficou 45 (quarenta e cinco) dias na UTI.
Nesse caso, a informação fornecida no folheto cumpriu com o disposto no art. 8º CDC? Para responder tal questionamento, devemos nos atentar a dois critérios, quais sejam:
1. A informação era necessária?
2. A informação foi adequada?
Há desafios a serem enfrentados no nosso país. Um deles é a dificuldade da maioria da população na leitura e na realização de raciocínio abstrato. Dados do IPEA apontam que, em média, um brasileiro estuda 8 (oito) anos. Os consumidores, os cidadãos mais pobres, apenas 4 (quatro) anos. Por essa razão, quando falamos em informação necessária e adequada, é preciso que esta seja absolutamente clara levando-se em conta o grau de interpretação da mensagem de um cidadão médio.
A segunda questão é detalhar a informação. Ao dizer “não se alimentar”, como no caso aludido, faz-se necessária a exemplificação, passando diretamente a informação de que o consumidor não poderia consumir nenhum alimento, nem ingerir nenhum tipo de bebida. Exemplificar transforma o que é abstrato em algo tangível, concreto.
O terceiro ponto que deve ser levado em consideração é a cognição do consumidor, sendo preciso ter certeza se a mensagem passada foi ou não devidamente compreendida.
Outro elemento importante na abordagem do tema da saúde e segurança do consumidor está contido no art. 10 do CDC, concernente ao regime de recall, de aviso de risco. Efetuar o recall não é uma punição, mas um compromisso com o respeito à pessoa, porque são situações que podem levar ao risco de vida um número indeterminado de consumidores.