Desde o advento da L. 11.232/05 e com a nova lei processual civil, não podemos mais falar em dois processos autônomos (conhecimento e execução) na busca da satisfação do direito do credor; mas sim, em duas fases integrantes de um mesmo processo. Tal modificação é a concretização da substituição do modelo dicotômico de Liebman pelo modelo do sincretismo do processo.
A fase de execução processual tem como objetivo precípuo garantir ao credor a satisfação de seu direito, determinado por um título judicial ou extrajudicial. Nesse sentido, reconhecido o direito do credor, a fase de execução processual dá aos operadores do Direito mecanismos que tragam efetividade à sentença.
Dentre as características da fase de execução destacamos a possibilidade de se determinar o adimplemento forçado da obrigação, consistente na retirada de bens que integram o patrimônio do devedor ou de seu responsável, suficientes para satisfazer o direito do credor.
Outra característica é a substituição da jurisdição, uma vez que o Poder Judiciário se coloca na posição do devedor para alcançar ao credor o que lhe é devido. Exemplo claro dessa atuação por substituição é o caso da penhora on-line (art. 854, CPC), na qual o juiz poderá bloquear valores constantes em contas bancárias do devedor.
Por fim, e com merecido destaque, citamos a possibilidade de imposição de sanções ao devedor como forma de compeli-lo a cumprir com o que fora determinado na ordem judicial. À guisa de exemplo, citamos a multa de 10% caso a sentença não seja cumprida em 15 dias, atualizações monetárias, honorários advocatícios e as multas diárias, popularmente denominadas de astrientes, objeto focal do presente texto.
Seguindo o objetivo de dar maior efetividade às sentenças judiciais, o art. 84, CDC, ainda na década de 90, elencou as providências que podem ser adotadas pelo juízo como forma de constrição do devedor nas obrigações de fazer e não-fazer. O referido artigo autoriza que o (a) magistrado (a) antecipe a tutela antes da decisão final de mérito, sob o gênero das tutelas de urgência e evidência, constantes nos arts. 300 a 311, CPC. De igual forma, previu a possibilidade de imposição diária de multa ao devedor na hipótese de descumprimento de mandamento judicial.
O art. 84, § 4º, CDC, diz que é possível que o juiz (a) imponha multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-se prazo razoável para o cumprimento do preceito.
A premissa que deve ser sublinhada nos estudos das astrientes é a sua diferenciação quanto às sanções de caráter reparatório. Aqui, trata-se de medida acessória ao mandamento judicial que determinou uma obrigação de fazer ou de não-fazer ao devedor. Quis o legislador, desta forma, dar aspecto de imposição do comando judicial e de efetividade das decisões, não integrando, portanto, o direito do credor pleiteado em juízo.
Bruno Miragem, em “Comentários ao Código de Defesa do Consumidor”, 6ª ed, 2019, p. 1.899, assim definiu:
“Tratam-se das astrientes, concedidas como mecanismo de reforço do caráter coercitivo pretendido pelas ações mandamentais, como a prevista no art. 84. Não se trata, por certo, de sanção com caráter reparatório, ainda que reverta ao final para o patrimônio do consumidor credor da obrigação descumprida. Sua finalidade, entretanto, é diversa. Trata-se de medida acessaria ao mandamento judicial relativo ao cumprimento específico de que o consumidor é credor e, neste sentido, tem sua função vinculada à efetividade do comando judicial, não integrando, necessariamente, o direito patrimonial do consumidor-credor”.
O instituto da multa diária (astrientes), contido no art. 84, § 4º, CDC, encontra fiel correspondência nos arts. 536 e 537, CPC, e nos apresenta sua dupla faceta. De um lado como método de coerção ao cumprimento (ou inibitório do descumprimento) de mandamento judicial; e de outro, método sancionatório consubstanciado no arbitramento de uma pena pecuniária, in verbis:
Art. 84, CDC. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
§ 4° O juiz poderá, na hipótese do § 3° ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.
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Art. 536, CPC. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.
§ 1º Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial.
Art. 537, CPC. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.
A imposição de multa diária ao credor caso não obedeça ao mandamento judicial não pode servir como vendeta do magistrado (a) ante ao descumprimento de sua ordem. Por essa razão, a sanção pecuniária diária deve obedecer ao princípio da razoabilidade, não podendo levar o devedor à insolvência, tampouco, o credor ao enriquecimento sem causa. Em capítulo destacado de sua obra, Rizzatto Nunes, em “Curso de Direito do Consumidor”, 13ª ed, 2019, p. 850, nos adverte:
“O que se percebe, algumas vezes, nos pronunciamentos dos magistrados, é uma espécie de ira pelo descumprimento de sua ordem, como se a negativa fosse subjetiva e especificamente dirigida ao prolator da ordem. Verifica-se, nesses casos, que o juiz, usando o bastão das astrientes, aplica sua revanche pessoal ao infrator e até, por vezes, por agir como pessoa e não como representante do Estado, abusa do direito que tem”.
Outro paradigma que deve ser observado pelo magistrado (a) é o valor máximo em abstrato das astrientes. Por ser medida acessória à principal, com o fito de garantir que o devedor execute ordem judicial, não se confundindo com o objeto da demanda em si, não há sentido na imposição de multas diárias que ultrapassem o objeto da ação principal. Inclusive, o art. 814, parágrafo único, CPC, prevê que o juiz (a) poderá manejar a multa diária para baixo caso seja excessiva e esteja prevista no título executório.
Art. 814. Na execução de obrigação de fazer ou de não fazer fundada em título extrajudicial, ao despachar a inicial, o juiz fixará multa por período de atraso no cumprimento da obrigação e a data a partir da qual será devida.
Parágrafo único. Se o valor da multa estiver previsto no título e for excessivo, o juiz poderá reduzi-lo.
“Realmente, não tem sentido nenhum, repita-se, que o não cumprimento de uma ordem incidental no feito possa ser mais importante que o próprio feito tomado em seu conjunto. Não poderia, pois, o quantum das astrientes fixado no incidente superar o valor pleiteado na principal”. (NUNES, Rizzatto. “Curso de Direito do Consumidor”, 13ª ed, 2019, p. 852).
O magistrado (a) também deverá levar em consideração o caráter residual/remanescente das astrientes. Nos ensinamentos sobre Direito Penal, costumamos dizer que este ramo do Direito tem aplicação remanescente, servindo como ultima ratio na busca da solução de conflitos. Ou seja, não é por qualquer contenda entre as partes que a esfera Penal deverá ser acionada.
Primeiramente, buscar-se-á a harmonia entre os litigantes nas esferas cível e administrativa, restando ao Direito Penal as que não obtiveram solução e as de competência originária.
Mutatis mutandis, o mesmo pode ser observado no instituto das astrientes. Podendo a obrigação de fazer ou não-fazer ser realizada sem a participação do devedor, assim o juiz (a) deverá determiná-la. A multa diária somente ganha fundamento quando esgotadas todas as demais possibilidades de cumprimento da ordem; seja diretamente pelo juiz (a), pelo credor ou por terceiros.
Nos parece incontroverso o caráter coercitivo, acessório e residual das astrientes. Todavia, e por fim, nos resta analisar o momento de exigibilidade de sua cobrança. Pois bem, nos ensina Rizzatto Nunes que deverá ser aguardado o trânsito em julgado do preceito mandamental para que o valor possa ser exigido.
Nesse sentido, no que tange às tutelas antecipadas, o nobre doutrinador cita Cândido Dinamarco: “Enquanto houver incertezas quanto à palavra final do Poder Judiciário sobre a obrigação principal, a própria antecipação poderá ser revogada, com ela, as astrientes” (DINAMARCO, Cândido. “A reforma da reforma”, Apud. NUNES, Rizzatto. “Curso de Direito do Consumidor”, 13ª ed, 2019, p. 859).
Conclui Rizzatto Nunes, com costumeira clareza: “A função da multa cominatória, como exposto, é a de forçar o devedor a cumprir a obrigação de fazer e não fazer. Todavia, até certo momento (o do trânsito em julgado da sentença na ação principal) não se poderá afirmar que havia mesmo essa obrigação”. (in. “Curso de Direito do Consumidor”, 13ª ed, 2019, p. 859).