Conforme vimos em textos passados, a pessoas jurídicas são entes ficcionais, nas quais o Direito atribui personalidade jurídica. Um dos objetivos principais de sua criação é a distinção das pessoas físicas dos sócios para fins patrimoniais, segundo o qual os bens pertencentes à sociedade (pessoa jurídica) não se confundem com o patrimônio pessoal dos sócios que a integram.
A separação entre o patrimônio da sociedade e dos sócios é recomendável para o desenvolvimento da atividade comercial, vez que blinda os bens pessoais dos sócios. Assim, os empresários disponibilizam parte de seu patrimônio para integralizar o capital social da empresa e, depois de constituída, as dívidas e execuções adquiridas no decorrer da atividade econômica recairão sobre o patrimônio amealhado pela empresa, e não sobre os bens das pessoas que as constituíram.
Todavia, com o passar dos tempos, pessoas mal-intencionadas começaram a se utilizar deste artifício para eximirem-se de qualquer responsabilidade no que tange ao pagamento de funcionários, fornecedores e consumidores. Desta forma, com o intuito de coibir tal prática, que em verdade subverte a razão de existir do instituto, o Direito brasileiro adotou do direito norte-americano a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica.
Maus administradores, empresários mal-intencionados ou qualquer pessoa que não quisesse ser atingida pessoalmente por cobrança de terceiros, em razão do exercício da atividade da sociedade, passaram a ver a possibilidade de responderem com seus próprios bens por débitos da empresa.
No que tange à desconsideração da personalidade jurídica, há no ordenamento jurídico pátrio a presença de duas grandes teorias. A primeira, denominada de Teoria Maior, adotada pelo Código Civil em seu art. 50, condiciona o afastamento excepcional da autonomia patrimonial em razão da manipulação fraudulenta ou abusiva da sociedade. Não se admite, para a Teoria Maior, a desconsideração da personalidade jurídica pela simples situação de insolvência, exigindo-se, além da impossibilidade de quitar seus débitos, que a empresa incorra em desvio de finalidade ou confusão patrimonial.
Desvio de finalidade consiste na realização de atos intencionais que demonstrem a intenção dos sócios em fraudar terceiros através da blindagem de seu patrimônio pessoal. Confusão patrimonial, por sua vez, consiste na inexistência fática de separação dos bens dos sócios com os da empresa.
Nesse sentido, diz o art. 50 CC:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.
§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza.
§ 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por:
I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa;
II - transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante;
III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial.
Diferentemente da teoria adotada pelo Código Civil, o art. 28 CDC vincula-se à Teoria Menor de desconsideração da personalidade jurídica, consistente na possibilidade de desconsideração em toda hipótese de execução do patrimônio dos sócios por obrigação da empresa. Havendo relação de consumo, bastará a comprovação da insolvência da empresa para que os bens dos sócios sejam atingidos a fim de pagamento dos credores, independentemente de desvio de finalidade ou confusão patrimonial.
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De igual forma, independentemente da conduta dos sócios ou administradores da empresa, sempre que restar comprovada a insolvência da pessoa jurídica, o juiz estará autorizado a desconsiderar sua personalidade jurídica, por se tratar ela própria, obstáculo ao ressarcimento do consumidor lesado, conforme o § 5º, do art. 28 CDC.
O fundamento para o atingimento dos bens dos sócios se dá pelo risco empresarial. Para a Teoria Menor, o risco empresarial de não poder quitar seus débitos não pode ser suportado pelos consumidores, mas sim, pelos sócios que constituíram a empresa.
Nesse sentido, diz o art. 28 do CDC:
Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
§ 5º Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.
Quanto à diferenciação doutrinária de Teoria Maior e Teoria Menor, citamos os ensinamentos de Fabrício Bolzan de Almeida, em "Direito do Consumidor Esquematizado” , 8ª edição, p. 517:
“A teoria maior da desconsideração, regra geral no sistema jurídico brasileiro, não pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações. Exige-se, aqui, para além da prova da insolvência, ou a demonstração de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsideração), ou a demonstração de confusão patrimonial (teoria objetiva da desconsideração).
A teoria menor da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a meda prova da insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial”.
A adoção da Teoria Menor pelo CDC justifica-se pela proteção do dever geral de confiança. Como pode ser observado no art. 6º, VI do CDC, a confiança é um dos princípios estruturantes da relação de consumo, consubstanciado não apenas na qualidade dos produtos que são disponibilizados no mercado, como também, pela efetiva reparação dos danos sofridos pelos consumidores.
Concernente à aplicação das Teorias Maior e Menor, no CC e CDC, citamos o julgado do STJ, proferido pela Min. Nanci Andrighi:
“Responsabilidade civil e direito do consumidor – Recurso Especial – Shopping Osasco-SP – Explosão – Consumidores – Danos materiais e morais – Ministério Público – Legitimidade ativa – Pessoa jurídica – Desconsideração – Teoria maior e teoria menor – Obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Art. 28, § 5º. A teoria maior da desconsideração, regra geral no sistema jurídico brasileiro, não pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações. Exige-se, aqui, para além da prova da insolvência ou a demonstração de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsideração) ou a demonstração de confusão patrimonial (teoria objetiva da desconsideração). A teoria menor da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente pelo Direito do Consumidor e Direito Ambiental, incide com a mera prova da insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. Para a teoria menor, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios/ e administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica. A aplicação da teoria menor às relações de consumo está calcada na exegese autônoma do § 5º do art. 28 do CDC, porquanto a incidência deste dispositivo não se subordina à demonstração dos requisitos previstos no “caput” do artigo indicado, mas apenas à prova de causar, a mera existência da pessoa jurídica, obstáculos de ressarcimento de prejuízo causado aos consumidores (...)” . (STJ – REsp 279.273-SP – 3ª T. – j. 04.12.2003 – rel. Min Nanci Andrighi – RDC 54/219).
Por fim, destacamos a desconsideração da personalidade jurídica nas relações consumeristas como faculdade ou obrigatoriedade do juiz. Ante à questão, há divisão na doutrina. Zelmo Denari, citado por Ada Pellegrini Grinover, Antônio Herman Benjamin, Daniel Roberto Fink, José Geraldo de Brito Filomeno e Nelson Nery Júnior, em “Código Brasileiro de Defesa do Consumidor” , p. 254, in ALMEIDA, Fabrício Bolzan, “Direito do Consumidor Esquematizado” , 8ª edição, p. 519, diz:
“(...) a tarefa do juiz não é meramente cognoscitiva, muito menos mecânica, mas valorativa dos interesses em conflito, além de criativa de novas normas -, o dispositivo teve o cuidado de autorizar a aplicação da desconsideração como faculdade do juiz, cujo prudente arbítrio confiou o exame preliminar e a aferição dos pressupostos, para a concessão da medida extrema”.
Por outro lado, Fabrício Bolzan de Almeida e Rizzatto Nunes, comungam da ideia de que o juiz tem o poder/dever de desconsiderar a personalidade jurídica sempre que estiverem presentes os requisitos legais.