Linhas de transmissão de energia em Brasília
Daniel Marenco / Agência O Globo
Linhas de transmissão de energia em Brasília

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que os estados não podem cobrar uma alíquota de ICMS sobre energia elétrica e telecomunicações em percentual acima do praticado em outros produtos. Por outro lado, não deliberou sobre a restituição de valores cobrados indevidamente.

A decisão foi tomada no julgamento de uma lei de Santa Catarina, mas tem repercussão geral, ou seja, deve ser seguida por juízes e tribunais de todo o país em casos semelhantes. O ICMS é a principal fonte de receita dos estados.

A lei catarinense estipula uma alíquota geral de 17%, mas, no caso de energia elétrica e serviços de comunicação, o ICMS é de 25%. A legislação foi questionada pelas Lojas Americanas, e o julgamento foi no plenário virtual, em que os ministros do STF não se reúnem, votando pelo sistema eletrônico da Corte.

Pedido de modulação

No país como um todo, a alíquota geral média é de 18%, podendo chegar a patamares superiores a 30%, dependendo da unidade da federação.

Os estados consideram a decisão como baque impossível de ser absorvido em 2022. A redução da alíquota representaria uma queda de 5,6%, o equivalente a mais de R$ 26 bilhões, em arrecadação de ICMS, segundo cálculos do Comitê Nacional dos Secretários de Estado de Fazenda (Comsefaz). Para o consumidor, porém, a partir da data, ainda não resolvida, da entrada em vigor da decisão, o efeito chegaria de imediato:

"Como energia e telecomunicações são setores regulados, uma redução tributária tem de ser repassada diretamente ao consumidor. Para os estados, terá efeito complexo, porque o ICMS faz um mínimo de caixa e há balanços negativos. Do outro lado, a redução da alíquota pode ampliar a base de arrecadação, formalizar consumidores", avalia Fabio Florentino, sócio da área de Direito Tributário do BMA.

André Horta, diretor do Comsefaz, afirma que a redução da alíquota representa “queda de receita muito grande”, descartando chance de aumento na base de arrecadação. E diz que os estados vão pedir modulação ao STF. Ela permite delimitar o efeito das decisões do Corte, impedindo que tenham eficácia retroativa, valendo apenas a partir da data de vigência.

"Para 2022, não há condição de cumprir. Vamos pedir modulação de efeito da decisão e que isso seja feito de acordo com o plano plurianual de cada unidade da federação. É preciso reduzir aos poucos para os estados não perderem serviços, cortando posto de vacinação ou escolas, por exemplo."

Os estados, sustenta ele, vêm enfrentando “dificuldades tarifárias graves” e seria preciso haver compensação:

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"Com uma alíquota média de 18%, para manter a arrecadação seria preciso elevar em ao menos um ponto percentual para cobrir a perda."

No STF, a tese que prevaleceu foi a do relator, o ministro Marco Aurélio Mello, que se aposentou este ano. “Adotada a seletividade, o critério não pode ser outro senão a essencialidade. Surge a contrariedade à Constituição Federal, uma vez inequívoco tratar-se de bens e serviços de primeira necessidade, a exigir a carga tributária na razão inversa da imprescindibilidade”, destacou em seu voto. Dizendo que a energia elétrica e as telecomunicações podem ser consideradas serviços essenciais, tendo em vista serem utilizadas por quase toda a população.

"Na prática, o princípio da essencialidade diz que, quanto mais essencial um produto ou serviço, menos tributação deve cair em cima dele. Mas a regra do ICMS diz que ele pode ser seletivo, permitindo aos estados cobrar alíquota seletiva. E usar isso em dois segmentos muito rentáveis em arrecadação", explica Florentino.

Ajuste das normas

Votaram com Marco Aurélio mais sete ministros: Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Edson Fachin, Rosa Weber, Luiz Fux e Nunes Marques.

Toffoli chegou a sugerir uma modulação dos efeitos da decisão, com a aplicação a partir de 2022, desobrigando assim a devolução do que foi cobrado a mais até agora. Nunes Marques também endossou a modulação proposta por Toffoli.

O processo da Americanas em Santa Catarina teve início em 2010. Dois anos depois, chegou à Suprema Corte. Mas só agora, quase uma década depois, vem a decisão.

Gustavo Noronha, sócio do Gaia Silva Gaede Advogados, que representa as Lojas Americanas, diz que recursos dos estados são esperados, assim como a modulação.

"Os estados participaram dos autos, colaborando com outros argumentos e razões. Mas a decisão a favor do contribuinte saiu por oito votos a três. Os estados terão de adequar suas normas, porque pode vir uma série de ações que resultem em indenizações ao contribuinte", alerta ele.

No Estado do Rio, a alíquota é de 28% em telecomunicações e pode chegar ao mesmo percentual em energia, conforme a faixa de consumo do contribuinte. A alíquota média é de 18%. Caso seja adotada para essas duas atividades, haveria perda de R$ 3 bilhões em arrecadação.

"O impacto em 2021 deve ir para algo em torno de R$ 3 bilhões em perdas, somando energia e telecomunicações", diz o secretário estadual de Fazenda, Nelson Rocha.

O ICMS de energia e o de telecomunicações representa 6,6% e 15,5% da arrecadação fluminense desse tributo, que superou R$ 38,8 bilhões de janeiro a outubro deste ano.

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