Todos os direitos trabalhistas e previdenciários devem ser assegurados sem distinção de gênero ou orientação sexual aos cidadãos LGBTs , do mesmo modo como são aos cidadãos. Contudo, apesar da garantia da lei, a Justiça ainda é um caminho hoje para que tais direitos sejam respeitados no ambiente das empresas e na análise de pedidos de benefícios por parte do Instituto Nacional do Seguro Social ( INSS ).
Segundo especialistas, é comum que sejam ajuizadas ações trabalhistas relacionadas à discriminação por conta da orientação sexual. Na área previdenciária, muitas vezes é necessário ingressar no Judiciário para, entre outras coisas, comprovar a união estável. Já as mulheres transgêneras enfrentam barreiras para conseguirem contar com as regras do INSS garantidas ao gênero feminino.
"A população LGBT está amparada por toda a legislação trabalhista, tendo em vista que não pode haver distinção de gênero ou orientação sexual nas relações de emprego. Vale ressaltar que todos estão amparados pela Constituição Federal , que tem como garantia fundamental e objetivo promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação", aponta Julia Demeter , especialista em direitos dos LGBTs do escritório Aith, Badari e Luchin Advogados.
O Ministério Público do Trabalho (MPT) , em novembro do ano passado, emitiu nota técnica com sete princípios que devem nortear os direitos nas relações de trabalho da população LGBT. A recomendação é que os empregadores se atentem a promover uma compatibilidade das responsabilidades profissionais e familiares do funcionário; respeitarem o nome social das pessoas transgêneras; garantirem a licença-maternidade e a licença-paternidade; a contar com medidas de segurança e de medicina do trabalho que levem em consideração a violência e o assédio; a garantir o uso de banheiros e vestiários de acordo com a identidade de gênero de cada pessoa; a identificar sinais de violência doméstica e; a instituir medidas para reprimir a prática de assédio contra funcionários LGBTs.
A especialista frisa que empregadores que promovem práticas discriminatórias podem sofrer ações na esfera civil e trabalhista com a condenação ao pagamento de dados morais e materiais. Em casos de desligamento do funcionário por razões discriminatórias, a empresa pode ser obrigada a recontratá-lo com o ressarcimento integral dos valores relativos ao tempo em que ele ficou afastado, podendo ainda o pagamento ser o dobro da remuneração do período de afastamento.
A orientação é que o funcionário LGBT, ao passar por discriminação, colete provas e evidências para comprovar a violência sofrida e realizar denúncia. Exemplos de provas são testemunhas, gravações de áudio ou vídeo, e-mails, conversas de WhatsApp, mensagens e laudos médicos psiquiátricos. "A denúncia, por sua vez, poderá ser realizada perante o próprio empregador no setor de Recursos Humanos ou ainda aos órgãos e pessoas competentes como os sindicatos, o MPT, a Defensoria Pública, a Secretaria Especial de Previdência e Trabalho ou por meio de reclamação trabalhista perante a Justiça do Trabalho", afirma Demeter.
O advogado Ruslan Stuchi, especialista em Direito do Trabalho e sócio do escritório Stuchi Advogados, destaca que a discriminação das pessoas LGBTs surge muitas vezes antes da contratação pela empresa. "É a chamada discriminação pré-contratual, antes mesmo de elas começarem no emprego, ocorrendo geralmente na própria entrevista ou nas oportunidades veiculadas", relata.
O especialista conta que muitas vezes o entrevistador ou mesmo a oferta da vaga fazem questionamentos ou exigências de cunho pessoal, que não têm relação com o trabalho que será desenvolvido. "São perguntas como o estado civil, se a pessoa está namorando, se tem filhos e preferências sexuais. Comprovando essa situação, é possível requerer uma indenização por danos morais em reclamatória trabalhista", orienta.
Na visão do advogado, doutor em Direito do Trabalho e professor da pós-graduação da PUC-SP, Ricardo Pereira de Freitas Guimarães, a discriminação dos LGBTs no ambiente do trabalho é presente, mas está em evolução. " Piadas, comentários desprovidos do menor respeito ao próximo, afastamento dos grupos de trabalho, velados constrangimentos no ato da contratação, dispensas de empregados com desculpas esfarrapadas, entre tantos outros acontecimentos antes, durante ou depois da contratação de emprego ,com origem na descoberta do direcionamento individual sexual dado à vida por aquele empregado fosse ele LGB ou T. Em qualquer das consoantes já citadas (LGBT) ou ainda outras que porventura tendam a se aproximar da felicidade do humano precisam do respeito da sociedade. Tanto o texto constitucional, quando trata das garantias e direitos fundamentais, quanto a Lei 9.029/95 já proíbem com clareza solar discriminações de qualquer espécie", analisa.
Freitas Guimarães destaca que um eventual ato desde o balançar de uma cabeça em sentido negativo, seja de um superior hierárquico ou de qualquer colega de trabalho deve ser prontamente rechaçado pelo empresariado. "De outro lado, levada ao Judiciário tal questão, deve de plano, como aos poucos têm ocorrido, rechaçado o procedimento com indenizações capazes de exigir uma postura educacional da empresa no sentido de coibir o posicionamento. Não obstante comprovar tais posturas não seja um ato fácil para o discriminado, se torna necessário que o fato seja levado ao setor de compliance da empresa, e na inércia, há opções como sindicatos, Ministério Público do Trabalho e o próprio Poder Judiciário, através de um processo em face da empresa numa última hipótese. O importante é registar que não há categoria de humano, todos, independentemente de suas escolhas de felicidade, que só a eles devem importar, merecem o nosso pleno e profundo respeito", pontua.
Reconhecimento na Justiça
Em relação à análise de pedidos de benefícios ao INSS, o entendimento mais comum no Judiciário é de que o órgão deve se guiar pelo objetivo dos auxílios do ponto de vista da proteção social. Por conta disso, decisões judiciais têm garantido a concessão, por exemplo, de benefícios como a pensão por morte aos companheiros e dependentes em relações homossexuais.
Contudo, Leandro Madureira, advogado especialista em Direito Previdenciário e sócio do escritório Mauro Menezes & Advogados, afirma que ainda há discussões sobre quais seriam os requisitos mínimos exigidos para a aposentadoria dos cidadãos transexuais, já que há diferença de regras para homens e mulheres. "O que o INSS, os regimes de previdência dos servidores públicos e o Judiciário devem avaliar, nesse caso, é a data de preenchimento dos requisitos em comparação ao momento em que esse trabalhador ou essa trabalhadora se identificou como de outro gênero. Se no momento da transição já tiver preenchido todos os requisitos para se aposentar, deve ser observado o requisito exigido para o gênero que detinha naquele momento", avalia.
Madureira ressalta que, no Brasil, o índice de pessoas transexuais em empregos formais é baixo. "Há um evidente preconceito que a nossa sociedade carrega. O maior problema que a população transexual enfrenta não é o de conseguir acesso a um benefício de aposentadoria, mas, sim, de conseguir trabalho formal", critica.
Na opinião de Julia Demeter também é necessário que sejam criadas mais políticas públicas voltadas à população LGBT. "É latente a necessidade de pensar em estratégias inclusivas, que promovam a valoração pessoal desses indivíduos. Faz-se necessário que o Estado saia da inércia e se manifeste sobre os assuntos previdenciários e trabalhistas que ainda dependem da esfera judicial, para que de fato haja total efetividade aos direitos dessa população", analisa.