Quem deixa de pagar de forma contumaz e intencional o ICMS, o principal imposto recolhido pelos estados, está cometendo um crime, decidiu nesta quinta-feira o Supremo Tribunal Federal (STF) por sete votos a três. Na prática, quem deixa de recolher o imposto hoje ficava sujeito apenas a cobrança judicial em um processo cível. Agora, o devedor poderá ser processado criminalmente e ficará sujeito a pena de prisão.
— Não é quem deixou de pagar o ICMS eventualmente num momento de dificuldade, ou pulou um mês, dois meses, até três meses. É o devedor contumaz, o que não paga quase como uma estratégia empresarial, que lhe dá uma vantagem competitiva que permite que ele venda mais barato do que os outros, induzindo os outros à mesma estratégia criminosa - explicou o relator do processo, ministro Luís Roberto Barroso.
E acrescentou:
- O que estamos aqui é tentando enfrentar é o comportamento empresarial ilegítimo que gera a concorrência desleal. Em muitos mercados, ela é muito evidente. E é preciso que haja dolo, a intenção de se apropriar daquilo que não é seu. Ninguém está pretendendo punir o comerciante que esteja numa situação financeira adversa e não conseguiu pagar um mês, dois meses de tributo.
Nesta quarta-feira, houve a terceira sessão do plenário do STF dedicada ao tema. Nove ministros, inclusive Barroso, já tinham votado. Agora foi a vez do presidente da Corte, Dias Toffoli, que acompanhou o relator e outros cinco ministros que votaram pela criminalização da prática: Alexandre de Moraes, Luiz Fux, Edson Fachin, Rosa Weber e Cármen Lúcia.
Outros três integrantes do STF discordaram e entenderam que não é crime: Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio Mello. O ministro Celso de Mello, que também se manifestaria nesta quinta-feira, não estava presente e o julgamento foi concluído sem o voto dele.
A conduta está prevista na lei 8.137, de 1990, que define os crimes contra a ordem tributária. O ilícito é “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”. A apropriação indébita tem pena de seis meses a um ano de prisão, mais pagamento de multa. Segundo dados encaminhados ao Supremo, em 2018 a dívida declarada e não paga de ICMS em 22 estados era de mais de R$ 12 bilhões.
O processo em julgamento é um recurso de lojistas de Santa Catarina denunciado pelo Ministério Público estadual por crime contra a ordem tributária por não ter repassado aos cofres públicos, no prazo determinado, o valor referente ao ICMS em diversos períodos entre 2008 e 2010.
Segundo a defesa, a simples inadimplência fiscal não caracteriza crime, pois não houve fraude, omissão ou falsidade de informações ao fisco.
Na prática, quando é feita a comunicação ao Fisco de que existe a dívida, o comerciante passa a ser considerado inadimplente. O entendimento é diferente nos tribunais: alguns consideram que o devedor também pode ser processado criminalmente; outros, que a única possibilidade é o poder público cobrar a dívida. A decisão do STF pacificará essa interpretação.
Embora o julgamento seja apenas de um caso específico, a interpretação da mais alta corte do país abrirá o caminho para que outros tribunais adotem a mesma tese.
Em uma sessão anterior, Barroso explicou que, na prática, o consumidor arca com o custo do imposto, já que o comerciante embute o ICMS no preço final. Portanto, se a empresa não repassa o valor ao Fisco, comete crime.
— Se o sujeito furtar uma caixa de sabão em pó no mercado, o Direito Penal é severo. Penso que quando há crime tributário, deve ser igualmente sério. Tratar diferentemente furto da sonegação dolosa faz parte da seletividade do brasileiro, que considera que crime de pobre é mais grave do que crime de rico — afirmou Barroso.
Também em outra sessão, Moraes argumentou que a sonegação fiscal no país é tratada de forma condescendente com o devedor.
— Existem duas formas de se combater a sonegação fiscal: a brasileira e a correta. No Brasil, nem se pedir pra ser preso um sonegador vai conseguir — disse Moraes, completando: — É mais arriscado jogar na roleta em Las Vegas do que sonegar imposto no Brasil.
Segundo Fux, a sonegação fiscal no país causa mais prejuízo que a corrupção:
— Está introjetada na cultura do povo essa possibilidade de sonegar, como se isso não fosse tão grave quanto a corrupção.
Os três ministros que ficaram no time minoritário ressaltaram que esse tipo de dívida só pode ser criminalizado se ficar comprovada fraude.
— A norma penal repele responder com tipo penal pagamento de divida. Só é permitido em caso de fraude — disse Gilmar Mendes em uma sessão anterior, completando: — A intervenção criminal só se justifica na medida que houver fraude pelo agente. Na falta de tal elemento, resta cristalino o vilipêndio da criminalização do mero inadimplemento.