Renato de Oliveira Valença, advogado do Peixoto e Cury

O tal do risco do negócio

O alcance das obrigações trabalhistas ao patrimônio pessoal dos sócios é um dos maiores pontos de desestímulo aos empreendedores

27/06/2011 17:01

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Nos últimos anos houve um expressivo aumento do número de empresas no país. Em 2010, o número de novos empreendedores aumentou 101% em relação a 2009. Há quem diga que o brasileiro é um dos povos mais empreendedores do mundo.

Isso indica principalmente que os empreendedores que atuavam de maneira irregular estão buscando a formalidade, sobretudo acreditando nos benefícios que isso pode trazer ao seu negócio.

Ao empreendedor, por natureza, cabe o risco do negócio. Abstração de difícil conceituação, o “espírito empreendedor” é inerente ao ser humano, que desbrava novos caminhos, busca a prosperidade, cava oportunidades, transforma as riquezas e conquista vitórias. Mas qualquer empreendimento necessita de investimento para que se forme o “capital”.

Sendo o único a colher os frutos gerados pelo seu negócio, ao empreendedor caberão os lucros auferidos no sucesso. Por outro lado, a ele caberá encarar a realidade de um período de dificuldade financeira ou o fracasso da empreitada. O empreendedor jamais poderá transferir o risco da perda a terceiros. Muitas empresas sucumbem e o investimento realizado pelos empreendedores é perdido.

Entre as 1.370.464 novas inscrições no CNPJ em 2010, mais da metade foi de empresários individuais. A figura do empresário individual é uma forma criada pela lei para possibilitar ao empreendedor pessoa física desenvolver seus negócios sob o modelo de uma firma, que terá seu próprio nome. Embora tenha inscrição no CNPJ, isso não significa que ele seja uma pessoa jurídica.

Trata-se de uma pessoa física que, exclusivamente em relação às suas atividades de empresário, tem tratamento fiscal separado da pessoa natural. Caso o empresário individual queira trazer sócios para seu negócio, poderá requerer a transformação do registro na Junta Comercial para o registro de uma sociedade. Mas enquanto empresário individual estará desprovido de personalidade jurídica e de qualquer limitação de responsabilidade, assumindo, portanto, um risco que vai além da perda de certa quantia investida como capital social. Ele assume pessoalmente a responsabilidade do seu negócio, sem limitação.

É comum, no entanto, a forma de uma pessoa jurídica para a exploração da atividade empresarial – uma sociedade empresária – cuja principal vantagem é a expressa limitação da responsabilidade do sócio. O tipo societário mais utilizado é, sem dúvida, a sociedade limitada.

Embora o Código Civil de 2002 possa ter empregado a idéia de que “a sociedade é limitada”, há que se deixar claro que a limitação se refere à responsabilidade dos sócios em relação às obrigações da sociedade.

Deixando-se de lado a terminologia inadequada, o que importa ressaltar é que a obrigação dos sócios na sociedade limitada é a de efetivamente investir os recursos que prometeram na sociedade. Enquanto não integralizado o capital, os sócios correrão o risco de se verem compelidos por credores (ou pela própria sociedade) a pagar o montante não integralizado. A falta da integralização total do capital seria uma das raras hipóteses que ensejaria a responsabilidade pessoal dos sócios por dívidas da empresa.

A rigor, vale dizer que a responsabilidade de um sócio refere-se basicamente ao montante por ele investido ou prometido a título de capital social. Caso a sociedade seja infeliz na sua empreitada, o valor então investido pelo sócio poderá ser perdido. Ou, se ainda não tiver integralizado, ele poderá ser obrigado a fazê-lo. Ressalte-se, porém, que dívidas contraídas pela sociedade não poderão, regra geral, ser cobradas do sócio.

Convém também deixar claro que a limitação da responsabilidade de que estamos tratando se dá sempre em relação ao patrimônio pessoal dos sócios e não em relação ao patrimônio da sociedade. A sociedade responderá total e ilimitadamente com o seu patrimônio perante terceiros.

Por certo que a exploração de um negócio empresarial deve ser norteada por certos princípios éticos e morais. De acordo com o moderno direito societário, a empresa tem sua função social. Ela deve primar pelos seus compromissos com terceiros e não deve prevalecer a idéia do “lucro acima de tudo”.

Quando falamos em atividade empresarial, capital social, risco do negócio e lucros, convém lembrar do princípio da intangibilidade do capital, que determina que recursos da empresa não podem ser repassados aos sócios com prejuízo do capital. O capital é, em sentido amplo, a garantia dos credores.

Na legislação brasileira há previsões que permitem a responsabilização e o alcance a bens dos sócios. Porém, de modo geral, essas hipóteses estão direta ou indiretamente relacionadas a conflitos de interesse, excesso de poder, desrespeito às leis, fraude, dolo ou, no mínimo, abuso da personalidade jurídica.

No campo da legislação tributária também se discute a responsabilidade do sócio, prevalecendo o mesmo princípio da legislação civil, ou seja, a responsabilidade pessoal em razão de atos que contrariem a lei ou excedam os limites do contrato social.

Contra atos que causem prejuízo, fraude a credores e descumprimento de obrigações que decorram de decisões judiciais, contratos ou da lei, por parte dos sócios ou da sociedade, foi desenvolvida a teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Retira-se o véu da pessoa jurídica para trazer a juízo seus sócios, responsabilizando-os por obrigações contraídas irregularmente em nome da sociedade.

Um dos fatores mais preocupantes diz respeito à Justiça do Trabalho, que tem aplicado e formou jurisprudência em relação ao instituto da desconsideração da personalidade jurídica nas execuções trabalhistas. Muitas vezes por considerar que a simples ausência de patrimônio da empresa para pagar os débitos trabalhistas já configura violação à lei. Ou por considerar que o crédito trabalhista tenha natureza alimentícia, ligado ao princípio da dignidade da pessoa humana. Ou ainda, adotando a desconsideração da personalidade jurídica por analogia ao Artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor, sob a alegação de que a legislação trabalhista é omissa sobre o assunto da responsabilidade dos sócios e ex-sócios. Assim, seria permitida a aplicação da analogia como fonte de direito, sem considerar, no entanto, que a responsabilidade dos sócios não é matéria do Direito do Trabalho e está claramente definida no Direito Civil.

Sendo motivo de intensos debates na esfera jurídica, o alcance das obrigações trabalhistas ao patrimônio pessoal dos sócios, sobrepondo-se à limitação da responsabilidade consagrada pela legislação civil, é, sem dúvida alguma, um dos maiores pontos de preocupação, insegurança jurídica, risco e desestímulo aos empreendedores no Brasil nos últimos tempos.

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